Transferul de activitate este o strategie pe care companiile o pot adopta pentru a-și restructura operațiunile sau pentru a naviga prin perioade economice dificile. Spre deosebire de alte forme de reorganizare corporativă, precum divizarea sau fuziunea, transferul de activitate nu este definit explicit ca o metodă de reorganizare și nici nu dispune de o reglementare unitară.
Acesta este abordat în mod fragmentat, din perspective fiscale, sociale, în legislația privind procedura insolvenței sau în cea a concurenței, fără ca această listă să fie exhaustivă. Toate aceste prevederi stabilesc reguli specifice fiecărui domeniu, necesitând o coroborare atentă din partea celor interesați, în loc să ofere reguli general aplicabile conceptului de transfer de activitate. Nici terminologia utilizată nu este uniformă: legislația folosește expresii precum „transfer de active”, „transfer de activitate”, „transfer de ramură de activitate”, în timp ce doctrina și jurisprudența consacră noțiunea de „transfer de afacere”.
În practică, transferul de activitate se referă predominant la activele afectate unei anumite activități - echipamente, stocuri, imobile etc. - elemente ce pot fi cedate prin voința societății cedente. Contractele pot fi, de asemenea, incluse (integral sau parțial), însă transferul lor complet, cu drepturi și obligații, nu poate fi decis unilateral de către cedent. Nu există o dispoziție legală care să permită transferul de drept al contractelor către cesionar, cu excepția contractelor de muncă.
Acest articol explorează dacă transferul de activitate prin cesiune poate fi considerat o formă de reorganizare, dacă transferul contractelor necesită acordul co-contractantului și ce răspundere contractuală revine cedentului în absența acestui acord.
Forme de Reorganizare a unei Companii
Reorganizarea persoanei juridice este definită de Codul Civil ca o operațiune juridică ce implică una sau mai multe persoane juridice, având ca efect înființarea, modificarea sau încetarea acestora. Aceasta se realizează prin trei modalități expres prevăzute: fuziunea, divizarea sau transformarea companiei.
În cadrul acestor forme de reorganizare, drepturile și obligațiile persoanelor juridice supuse fuziunii, divizării sau transformării se transferă de drept în patrimoniul persoanei juridice absorbante sau nou înființate ca urmare a fuziunii, al persoanei juridice care există deja sau care se creează ca urmare a divizării, respectiv în patrimoniul persoanei juridice nou înființate ca urmare a transformării. Prin urmare, din acest punct de vedere, formele de reorganizare prevăzute de lege (fuziune / divizare) implică întotdeauna un transfer de active.
În cadrul formelor de reorganizare, transferul patrimoniului menționat anterior se efectuează în schimbul repartizării către asociații societăților supuse reorganizării de acțiuni la persoanele juridice beneficiare ale transferului de patrimoniu. Se observă, așadar, că este caracteristic formelor de reorganizare să opereze o modificare la nivelul structurii asociative, precum și la nivelul capitalului social al societăților implicate.
Aceste implicații nu sunt caracteristice, însă, transferului de activitate realizat prin cesiune, societatea beneficiară plătind în schimbul transferului respectiv un preț determinat. În cadrul procedurilor de reorganizare, conform dispozițiilor Codului Civil, contractele încheiate de persoana juridică supusă reorganizării se transferă de drept către persoanele juridice nou înființate, ca urmare a reorganizării respective, sau către cele existente, beneficiare ale transferului. Regula este că nici contractele încheiate în considerarea calității persoanei juridice supuse reorganizării nu încetează, cu excepția cazului în care părțile au stipulat expres contrariul sau când menținerea contractului este condiționată de acordul părții interesate, care a fost refuzat direct sau implicit (prin lipsă de răspuns).
Formelor de reorganizare prevăzute de Codul Civil li se adaugă și cea din Codul Fiscal, respectiv transferul de active realizat în schimbul transferării către societatea cedentă a titlurilor de participare reprezentând capitalul societății beneficiare (deci, tot prin modificare la nivelul structurii asociative). Codul Fiscal definește transferul de active ca fiind operațiunea prin care o societate transferă, fără a fi dizolvată, totalitatea sau una ori mai multe ramuri ale activității sale către altă societate, în schimbul transferării titlurilor de participare reprezentând capitalul societății beneficiare.
Iar ramura de activitate este definită ca fiind totalitatea activelor și pasivelor unei diviziuni dintr-o societate care, din punct de vedere organizatoric, constituie o activitate independentă, adică o entitate capabilă să funcționeze prin propriile mijloace. Codul Fiscal încadrează această operațiune printre operațiunile de reorganizare, precum fuziunea, divizarea și achiziția de titluri de participare între persoane juridice române.
Transferul de Active din Perspectiva Dreptului Fiscal
Cea mai unitară descriere a conceptului de transfer de active se regăsește în Codul Fiscal și în Normele Metodologice de aplicare a acestuia. Din punct de vedere fiscal, transferul de active, care îndeplinește condițiile specifice și este realizat către o persoană impozabilă înregistrată în România, nu reprezintă o livrare de bunuri și, prin urmare, operațiunea nu este supusă TVA.
Codul Fiscal permite transferul tuturor activelor sau al unei părți a acestora cu ocazia transferului de active sau, după caz, și de pasive, prin operațiuni precum vânzarea sau aportul la capital, în afara divizării sau fuziunii. Transferul de active este tratat ca un transfer universal de bunuri și/sau servicii, acestea nefiind tratate individual, indiferent dacă este un transfer total sau parțial de active. Și în cazul transferului parțial, activele trebuie să fi fost investite într-o ramură distinctă și să constituie, din punct de vedere tehnic, o structură independentă, capabilă să efectueze activități economice separate.
Normele Metodologice de aplicare a Codului Fiscal stabilesc trei criterii cumulative pentru a verifica independența ramurii: existența unei structuri organizatorice distincte de alte diviziuni organizatorice ale societății cedente; funcționarea autonomă cu clientelă, active corporale și necorporale proprii, stocuri și personal propriu, alte servicii conexe: servicii administrative sau serviciul de contabilitate, serviciul descentralizat de personal etc.; desfășurarea efectivă a activității la momentul aprobării operațiunii de transfer de către adunările generale ale celor două societăți, cedentă și beneficiară, sau la data la care operațiunea are efect, dacă aceasta este diferită.
Nu este necesar transferul tuturor activelor utilizate pentru desfășurarea activității / ramurii de activitate care se dorește transferată. Totuși, activele transferate trebuie să permită continuarea activității de către primitorul activelor, care trebuie să dovedească intenția de a desfășura activitatea economică sau partea din activitatea economică care i-a fost transferată, și nu să lichideze imediat activitatea respectivă și, după caz, să vândă eventualele stocuri.
Legea nu stabilește o perioadă minimă de continuare, ceea ce generează incertitudini cu privire la respectarea de către primitorul activității a condiției din Codul Fiscal referitoare la continuarea acesteia și, pe cale de consecință, cu privire la aplicarea regimului fiscal al transferului de activitate în operațiunea respectivă. Considerăm că, de lege ferenda, acest aspect ar trebui lămurit de legiuitor. Din practică am observat că transferurile care au fost continuate cel puțin un an nu au ridicat probleme, însă regimul rămâne neclar și supus interpretărilor.
O altă caracteristică a transferului de active realizat prin cesiune, care apropie acest concept de acela de reorganizare, este aceea că persoana impozabilă, care este beneficiarul transferului, este considerată drept succesor al cedentului, indiferent dacă este sau nu înregistrată în scopuri de taxă. Beneficiarul preia drepturile și obligațiile cedentului aferente activelor transferate.
Aceste dispoziții legale ar putea lăsa impresia că preluarea drepturilor și obligațiilor se referă și la contractele între profesioniști care fac obiectul transferului. Însă, în opinia noastră, nu putem vorbi de un transfer de drept al contractelor între profesioniști în procedura de transfer de ramură de activitate prin cesiune, în lipsa unor dispoziții legale exprese în acest sens. Un exemplu practic este preluarea de către Grupul Amer a activității de producție de clăpari de la Chimsport Orăștie, prin transfer de ramură de activitate, cu preluarea echipamentelor și a salariaților și continuarea producției în nume propriu.
Din Perspectiva Dreptului Muncii - Transferul de Întreprindere
Legea nr. 67/2006 reglementează transferul de întreprindere ca fiind trecerea din proprietatea cedentului în proprietatea cesionarului a unei întreprinderi, unități sau a unor părți ale acestora, având ca scop continuarea activității principale sau secundare, indiferent dacă urmărește sau nu obținerea unui profit.
Legea transpune Directiva europeană 2001/23 prin care se consideră transfer cel al unei unități care își menține identitatea, înțeleasă ca ansamblu organizat de mijloace, care are obiectivul de a desfășura o activitate economică, indiferent dacă acea activitate este centrală sau auxiliară. Observăm că Legea nr. 67/2006 definește mai restrictiv transferul, referindu-se la transferul proprietății - element absent în Directiva 2001/23.
Jurisprudența CJUE (cauza Strong Charon C 675/21, EU:C:2023:108) arată că lipsa unei legături convenționale între cedent și cesionar nu împiedică existența unui transfer în sensul Directivei. Transferul de întreprindere poate avea loc nu doar prin fuziune, ci și prin cesiune.
Ca și în dreptul fiscal, Codul Muncii se referă la transferul unei activități unitare sau al unei părți din aceasta și la continuarea activității de către cesionar. Astfel, un transfer de active care îndeplinește criteriile de structură independentă și continuitate a activității, prevăzut de Codul Fiscal, poate constitui și transfer de întreprindere în sensul dreptului muncii, cu obligația de a respecta normele specifice în materie.
Legislația muncii reglementează principiul protecției drepturilor salariaților, prevăzute în contractele individuale de muncă și în contractul colectiv de muncă, în cazul transferului întreprinderii, al unității sau al unei părți a acestora către un alt angajator, ca rezultat al unei cesiuni sau fuziuni. Astfel, drepturile şi obligaţiile cedentului, care decurg dintr-un contract sau raport de muncă existent la data transferului, vor fi transferate integral cesionarului, prin efectul legii. Cedentul pierde calitatea de angajator, iar cesionarul o dobândeşte.
Transferul întreprinderii, al unității sau al unor părți ale acesteia nu poate constitui motiv de concediere individuală sau colectivă a salariaților de către cedent, ori de către cesionar, iar contractele de muncă sunt transferate de drept de la cedent la cesionar în cadrul operațiunii de transfer de ramură de activitate. În acest caz, nu este necesară încetarea separată a contractului de muncă cu vechiul angajator și încheierea de noi contracte de muncă cu noul angajator. În practică, se recomandă încheierea unui act adițional pentru actualizarea datelor angajatorului și operarea transferului în REGES.
În cazul transferului de întreprindere, atât cedentul, cât şi cesionarul au obligaţia de a informa şi de a consulta, înainte de transfer, sindicatul sau, după caz, reprezentanţii salariaţilor cu privire la implicaţiile juridice, economice şi sociale asupra salariaţilor ale operaţiunii.
Din Perspectiva Legislației Concurenței
Legislația concurenței folosește termeni precum cesiune de active, cesiune de activitate sau transfer de întreprindere, însă esența este aceeași: o cesiune de active poate constitui o concentrare economică, dacă duce la schimbarea durabilă a controlului asupra companiei (art. 9, Legea nr. 21/1996).
Pentru a stabili dacă o cesiune de active reprezintă concentrare economică este necesară o analiză specializată a întregii operațiuni. Deși în prezentul articol nu ne propunem să analizăm transferul de ramură de activitate realizat prin cesiune din perspectiva concurențială, considerăm totuși necesar să reamintim (fără a diminua complexitatea acestui subiect) că exigențele și procedura concentrării economice se aplică doar operațiunilor de concentrare economică, atunci când, în anul anterior realizării operațiunii, cifra de afaceri cumulată a întreprinderilor implicate depăşeşte echivalentul în lei a 10.000.000 euro şi când cel puţin două dintre întreprinderile implicate au realizat, pe teritoriul României, fiecare în parte, o cifră de afaceri mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 euro.
Un exemplu relevant este decizia Consiliului Concurenței nr. 89/2021 cu privire la preluarea de către Forasol de la mai multe societăți a nouă linii de afaceri în domeniul serviciilor petroliere. Deși transferurile au fost multiple, ele au fost tratate ca o singură operațiune de concentrare economică, fiind interdependente și având același rezultat economic: integrarea activităților preluate de la mai multe companii într-o singură structură, cea a societății Forasol.
Legislația secundară din domeniul concurenței prevede că atunci când o concentrare ridică probleme concurențiale, Consiliul poate solicita angajamente, preferându-le pe cele structurale, cum ar fi vânzarea unei activități, care, în principiu, nu necesită măsuri de monitorizare pe termen lung. Prin realizarea cesionării de către părțile implicate în concentrare se crează practic condițiile de înființare a unei noi entități concurente sau de consolidare a concurenților existenți.
Pentru aceasta însă, elementele cesionate trebuie să constituie o activitate viabilă, care, în cazul în care ar fi exploatată de un cumpărător adecvat, ar putea concura efectiv și durabil cu entitatea creată prin concentrare economică. Similar legislației fiscale, regulile concurenței prevăd că o activitate viabilă este aceea care poate funcționa autonom, putând lua forma unei întreprinderi existente ori a unei activități dintr-o întreprindere.
Activitatea cesionată trebuie să includă activele care contribuie la funcționarea sa curentă, precum și întregul personal angajat, necesar pentru a asigura viabilitatea și competitivitatea activității cesionate, inclusiv activele partajate între activitatea destinată cesionarei și alte activități ale părților la concentrare. Observăm, așadar, ca și în această materie, transferul de activitate este privit ca o structură unitară.
Transferul Contractelor în Cadrul Transferului de Activitate
În contextul transferului de activitate, o întrebare esențială este legată de soarta contractelor încheiate de cedent. În timp ce contractele de muncă se transferă de drept către cesionar, transferul altor tipuri de contracte, precum cele comerciale, este mai complex.
Nu există o dispoziție legală generală care să permită transferul automat al contractelor, cu excepția celor de muncă. Prin urmare, pentru transferul contractelor comerciale, este necesar acordul părților contractante. Cedentul nu poate dispune unilateral de contractele încheiate cu terții, transferându-le integral drepturi și obligații.
Acordul co-contractantului este esențial, deoarece acesta are dreptul de a decide cu cine dorește să își continue relația contractuală. În lipsa acestui acord, contractul nu se transferă către cesionar. Cedentul rămâne, în principiu, responsabil pentru obligațiile contractuale, iar în cazul în care cesionarul nu își îndeplinește obligațiile, cedentul poate fi tras la răspundere, în funcție de clauzele contractuale și de legislația aplicabilă.
Această necesitate a acordului părților subliniază diferența dintre transferul de activitate și formele de reorganizare precum fuziunea sau divizarea, unde transferul de contracte se realizează de drept, ca parte a transferului universal de patrimoniu.
Recenzie privind dreptul contractelor: Interpretarea acordurilor scrise
Aspecte Contabile ale Transferului de Active
Tratamentul contabil al transferului de active variază în funcție de reglementările aplicabile, fie că se utilizează Ordinul ministrului finanțelor publice nr. 1.802/2014 sau Ordinul nr. 2.844/2016, conform Standardelor Internaționale de Raportare Financiară.
La societatea cedentă, diferența dintre valoarea titlurilor dobândite de la societatea beneficiară de aport și valoarea contabilă a ramurii de activitate transferate se reflectă ca venituri sau cheltuieli financiare. La societatea beneficiară, transferul de active implică majorarea capitalurilor proprii și recunoașterea activelor și datoriilor la valoarea justă. În cazul în care valoarea titlurilor emise depășește valoarea justă a activelor nete dobândite, se recunoaște un fond comercial pozitiv, care se amortizează.
Dacă valoarea titlurilor emise este inferioară valorii juste a activelor nete dobândite, se înregistrează un fond comercial negativ. Acesta poate fi recunoscut ca venit în contul de profit și pierdere, fie atunci când sunt recunoscute pierderile și cheltuielile viitoare aferente, fie imediat, în anumite condiții.
| Societate | Tratament Contabil | Elemente Principale |
|---|---|---|
| Cedenta | Venituri/Cheltuieli financiare | Diferența dintre valoarea titlurilor primite și valoarea contabilă a ramurii transferate |
| Beneficiara | Majorare capitaluri proprii, recunoaștere la valoarea justă | Active, datorii, fond comercial (pozitiv sau negativ) |
Este esențială evaluarea corectă a activelor și datoriilor transferate, precum și a titlurilor de participare primite, pentru a reflecta fidel realitatea economică a tranzacției.
Transferul sarcinii fiscale, deși nu este direct legat de transferul de activitate în sine, reprezintă o modificare importantă în fiscalitatea muncii. Măsura privind transferul sarcinii fiscale a contribuției de asigurări sociale și a contribuției de asigurări sociale de sănătate de la angajator la angajat a fost asumată de Guvern prin Programul de guvernare 2017-2020. Nivelul contribuțiilor plătite pentru salariul brut scade, dar o parte semnificativă a contribuțiilor datorate de angajator se transferă către salariat.
Datorită unei modificări legislative din 2018, România a apărut în statistici ca având o povară fiscală pe lucrători foarte mare, deși în realitate taxele pe muncă au scăzut. Această discrepanță se datorează modului în care sunt calculate anumite rate de impozitare și transferului contribuțiilor.
În cazul în care, din diverse motive, nu te mai poți ocupa de afacerea ta, dar nu vrei să o închizi, poți să o transferi pe toată sau poți ceda o parte din active altei entități. Această tranzacție este reglementată printr-un cadru legal și fiscal specific și implică o serie de proceduri detaliate ce vizează aspecte precum transferul de active, evaluarea acestora etc. Este esențial ca ambele părți care iau parte la transferul unei afaceri să fie bine informate asupra reglementărilor în vigoare, precum și asupra implicațiilor fiscale, pentru a asigura o tranziție eficientă și conformă cu legislația în vigoare.
tags: #avand #in #vedere #transferul #sarcinilor #fiscale