În economia modernă, contractele standardizate, fie în domeniul financiar-bancar, fie în domeniul imobiliar sau prestări servicii, sunt omniprezente. Ele facilitează tranzacțiile și economisesc timp pentru părțile implicate. Totuși, această practică ascunde riscul apariției clauzelor abuzive, care, de cele mai multe ori, pot afecta consumatorii.
Ce sunt clauzele abuzive și cum se identifică?
O clauză contractuală este considerată abuzivă atunci când, fără a fi negociată individual, creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților contractante, în detrimentul consumatorului. În acest context, „negocierea individuală” este un element esențial, deoarece clauzele standard, adesea impuse de partea mai puternică din punct de vedere economic (profesionistul), nu oferă consumatorului posibilitatea reală de a influența structura contractului. Totodată, se consideră întotdeauna că o clauză nu s-a negociat individual atunci când a fost redactată în prealabil, iar, din acest motiv, consumatorul nu a avut posibilitatea de a influența conținutul clauzei, în special în cazul unui contract de adeziune.
Clauza generează un avantaj disproporționat pentru comerciantul profesionist, afectând astfel echilibrul contractual. De exemplu, într-un contract de prestare a serviciilor, o clauză care permite furnizorului să modifice unilateral tarifele fără o notificare prealabilă sau fără a oferi consumatorului opțiunea de a rezilia contractul reprezintă un dezechilibru evident.
Contextul achizițiilor publice: particularități juridice
Una din principalele trăsături ale contractelor de achiziție publică, concesiune și parteneriat public-privat constă în specificitatea structurii juridice a acestora, și anume segmentarea în două părți: partea reglementară și partea convențională. Baza legală a acestei structuri se regăsește în cuprinsul articolului 33 din OUG nr. 34/2006, conform căruia autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Astfel, documentația de atribuire cuprinde: a) fișa de date; b) caietul de sarcini sau documentația descriptivă; c) informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii.
Aceste prevederi au rolul de a fixa cadrul absolut necesar implementării și derulării contractului, astfel încât să fie garantată apărarea interesului public asociat implementării/executării proiectului. Clauzele obligatorii pot conține, de asemenea, aspecte care conferă autorității publice atribuții fără echivalent, lipsind reciprocitatea clauzelor contractuale față de co-contractant, ceea ce determină, la o primă vedere, inegalitatea raportului juridic dintre părți (așa numitele clauze exorbitante).
Una din modificările aduse OUG nr. 34/2006, prin intermediul OUG nr. 77/2012, a fost recalificarea contractului de achiziție publică dintr-un act pur comercial într-un contract asimilat, potrivit legii, actului administrativ. Contractele încheiate de administraţia publică au anumite caracteristici speciale, impuse de interesul public care stă la baza fundamentului încheierii şi executării acestora, fiind considerate contracte publice. Astfel, o consecință directă ar fi aceea a calificării contractului de achiziție publice drept un contract administrativ.
Riscurile introducerii clauzelor abuzive de către autoritățile contractante
Dincolo de dreptul autorității contractante de a fixa clauzele obligatorii specifice unui anumit contract, se poate totuși ridica un semn de întrebare asupra limitelor în care acest drept poate fi exercitat, precum și a posibilităților legal-administrative de a contesta eventualele derapaje. Aceasta, deoarece domeniul achizițiilor publice implică o serie de aspecte specifice ce se grefează pe caracterul administrativ al contractului.
Astfel de clauze nu sunt uzuale în raporturile de drept privat, unde principii precum egalitatea co-contractanților și echilibrul negocierilor prevalează. Având un caracter ”derogatoriu” de la dreptul comun, în doctrină s-a arătat că, în ipoteza includerii în contractele civile, clauzele obligatorii din contractele administrative ar fi chiar pasibile de nulitate.
În practică, menținerea unor clauze dezavantajoase pentru partenerul privat poate duce la renunțarea participării acestuia în cadrul procedurii. Astfel, în practică, prerogativele menționate mai sus pot conduce (și deseori conduc) la introducerea de către autoritatea contractantă a unor clauze contractuale inadecvate/abuzive, ce exced prerogativele conferite prin natura autorității publice, clauze ce nu sunt de natură a conduce la asigurarea cadrului imperativ avut în vedere de legiuitor ci, mai mult, au potențialul de a elimina din competiție actori economici ce pot asigura acea valoare optimă în schimbul fondurilor publice cheltuite, ducând astfel la încălcarea principiului eficienței.
Drepturile ofertanților: propuneri de modificare și momentul discutării clauzelor
Dispozițiile art. 36 alin. (2) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, prevăd faptul că ”o ofertă este considerată neconformă în cazul în care conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective”. Observăm în primul rând că legiuitorul nu distinge între clauze contractuale obligatorii sau specifice atunci când face referire la propunerile de modificare a acestora. Pe cale de consecință, rezultă că un ofertant poate propune modificări atât a clauzelor contractuale obligatorii, cât și a celor specifice.
Autoritatea contractantă este obligată să ia în considerare propunerile de modificare având posibilitatea de a nu le accepta în cazul în care sunt vădit dezavantajoase pentru aceasta. Pe baza practicii constante a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, interpretarea acestor prevederi este în sensul că autoritatea trebuie să comunice în mod activ cu ofertanții și să își motiveze deciziile relevante, în spiritul respectării principiilor transparenței și tratamentului egal. Prin urmare, autoritatea contractantă nu are dreptul să refuze negocierea sau discutarea modificărilor propuse fără a furniza o justificare și, cu atât mai mult, nu va putea să ignore propunerile de modificare a clauzelor contractuale venite din partea potențialilor ofertanți.
În ce privește momentul în care pot fi cerute modificările clauzelor contractuale, perioada destinată formulării clarificărilor pare a fi cea mai oportună din punct de vedere operațional. Conform art. 78 din OUG nr. 34/2006, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire (deci inclusiv aspecte legate de clauzele contractuale), iar autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic.
Posibilitatea autorității contractante de a opera modificări la documentația de atribuire reiese din cuprinsul art. 32 din HG nr. 925/2006 conform căruia ”autoritatea contractantă are obligaţia, respectând prevederile art. 78 alin.”. Așadar, perioada de clarificări conferă cadrul propice discutării clauzelor contractuale, inclusiv a celor obligatorii, în condițiile menționate mai sus, precum și pentru înaintarea eventualelor propuneri de modificare.
Când pot fi contestate clauzele obligatorii?
Un alt aspect important îl reprezintă posibilitatea de a contesta introducerea anumitor clauze contractuale de către autoritatea contractantă. Astfel, este posibil ca în urma unor eventuale clarificări/discuții/negocieri ale clauzelor contractuale considerate de către ofertant ca fiind ilegale sau abuzive în sensul încălcării principiilor achizițiilor publice, autoritatea contractantă să nu accepte modificarea/excluderea acestora. Trebuie avut în vederea faptul că o autoritate contractantă are capacitatea de a “modela” și influența participarea pieței în cadrul unei proceduri de atribuire inclusiv prin intermediul clauzelor contractuale pe care le propune, iar această posibilitate și efectele sale directe fac ca natura contractului de achiziție publică să comporte aspecte specifice în raport de contractul administrativ clasic.
Ca și în cazul altor aspecte procedurale din domeniul achizițiilor publice, intervenția unui consultant de specialitate este esențială în interpretarea și formularea unei poziții coerente față de actele/acțiunile autorităților contractante.
Norme tehnice și cerințe din caietul de sarcini
Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice. Caietul de sarcini trebuie să precizeze şi instituţiile competente de la care prestatorii pot obţine informaţii privind reglementările obligatorii referitoare la protecţia muncii, la prevenirea şi stingerea incendiilor şi la protecţia mediului, care trebuie respectate pe parcursul îndeplinirii contractului respectiv şi care sunt în vigoare la nivel naţional sau, în mod special, în regiunea ori în localitatea în care se execută lucrările sau se prestează serviciile. Se interzice indicarea unei mărci de fabrică sau de comerţ, a unui brevet de invenţie, a unei licenţe de fabricaţie sau a unei anume origini ori producţii.
În cazul în care criteriul de evaluare a ofertelor este "preţul cel mai scăzut", Caietul de sarcini trebuie să precizeze, în mod expres, faptul că cerinţele impuse vor fi considerate ca fiind minimale. În cazul atribuirii contractelor de proiectare a lucrărilor de construcţii Caietul de sarcini va avea la bază, de regulă, studiul de prefezabilitate aprobat conform prevederilor legale. Caietul de sarcini se va concretiza într-o temă de proiectare care cuprinde elementele caracteristice ale lucrării care urmează să fie executată.
Planşele, breviarele de calcul şi caietele de sarcini sunt complementare. Se recomandă ca fiecare obiect subteran sau suprateran să aibă un număr sau un cod şi o denumire proprii, iar planşele să fie organizate într-un volum propriu, independent pentru fiecare obiect. Va cuprinde planşe principale privind arhitectura fiecărui obiect, inclusiv cote, dimensiuni, toleranţe.
Elemente tehnice și de evaluare
Acest capitol va cuprinde toate elementele necesare în vederea cuantificării valorice şi a duratei de execuţie a lucrărilor, și anume: proprietăţile fizice, chimice, de aspect, de calitate, toleranţe, probe, teste etc. Acest capitol va cuprinde toate elementele necesare în vederea cuantificării valorice şi a duratei de execuţie a lucrărilor, şi anume: manopera (cu detalierea pe structura de personal); listele cu dotări, inclusiv parametrii, performanţele şi caracteristicile acestora; schemele tehnologice ale fluxului tehnologic.
Ce se întâmplă dacă o clauză este considerată abuzivă?
Termenii contractuali care sunt considerați abuzivi în baza legislației UE nu au valoare juridică și nu sunt obligatorii pentru consumatori. Contractul rămâne valabil, cu excepția clauzei abuzive. Peste tot în UE, autoritățile naționale răspund de respectarea normelor UE privind protecția consumatorilor. În Republica Moldova, acest aspect este reglementat prin Codul Civil, care asigură un cadru legal ce protejează consumatorii împotriva abuzurilor.
O clauză contractuală care nu s-a negociat individual se consideră ca fiind abuzivă în cazul în care, în contradicție cu cerința de bună credință, provoacă un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților stabilite prin contract, în detrimentul consumatorului. Această condiție implică faptul că, clauza a fost impusă consumatorului fără ca acesta să aibă o posibilitate reală de a negocia termenii contractului.
Recomandări practice pentru ofertanți și autorități
- Consultați documentația de atribuire în detaliu - fișa de date, caietul de sarcini și informațiile referitoare la clauzele contractuale obligatorii.
- Folosiți perioada de clarificări pentru a solicita explicații și pentru a propune modificări ale clauzelor considerate nelegale sau abuzive.
- Solicitați justificări motivate din partea autorității contractante în cazul refuzului negocierii sau al menținerii unor clauze dezavantajoase.
- Apelați la consultanță de specialitate pentru interpretarea clauzelor contractuale și pentru elaborarea unei poziții juridice coerente.
- În cazul în care negocierile eșuează, analizați căile de contestare administrativ-jurisdicțională adecvate.
Resurse utile în proces
Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire, iar autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde în mod clar, complet şi fără ambiguităţi. Așadar, perioada de clarificări conferă cadrul propice discutării clauzelor contractuale, inclusiv a celor obligatorii, precum și pentru înaintarea eventualelor propuneri de modificare.
Voicu Cheţa | Clauzele abuzive în contractele de credit pentru consumatori
Notă privind limitele puterii autorității publice
Dacă principiul primatului interesului public este unul indiscutabil suveran în această materie, astfel cum s-a discutat deja, nu putem extinde însă la modul absolut acest concept atunci când analizăm activitatea și deciziile unei autorități publice ce joacă rol de autoritate contractantă. Astfel, considerăm că tocmai în ideea prezervării ideii de interes public este uneori necesară intervenția unui control de legalitate atunci când piața consideră că sunt depășite limitele exercitării puterilor conferite autorității publice.
tags: #clauze #abuzive #caietul #de #sarcini