Clauzele obligatorii și mențiuni caiet de sarcini în achizițiile publice: analiză detaliată a principiilor și limitelor

Una din principalele trăsături ale contractelor de achiziție publică, concesiune și parteneriat public-privat constă în specificitatea structurii juridice a acestora, și anume segmentarea în două părți: partea reglementară și partea convențională. Baza legală a acestei structuri se regăsește în cuprinsul articolului 33 din OUG nr. 34/2006, conform căruia autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Astfel, documentația de atribuire cuprinde: a) fișa de date; b) caietul de sarcini sau documentația descriptivă; c) informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii.

Rolul clauzelor obligatorii și caracterul lor derogatoriu

Înainte de a investiga posibilitatea negocierii clauzelor contractuale ale unui contract de achiziție publică, trebuie analizat pe scurt caracterul juridic al clauzelor obligatorii pe care autoritatea contractantă este obligată să le menționeze în cadrul documentației de atribuire. Astfel, aceste prevederi au rolul de a fixa cadrul absolut necesar implementării și derulării contractului, astfel încât să fie garantată apărarea interesului public asociat implementării/executării proiectului. Clauzele obligatorii pot conține, de asemenea, aspecte care conferă autorității publice atribuții fără echivalent, lipsind reciprocitatea clauzelor contractuale față de co-contractant, ceea ce determină, la o primă vedere, inegalitatea raportului juridic dintre părți (așa numitele clauze exorbitante).

Astfel de clauze nu sunt uzuale în raporturile de drept privat, unde principii precum egalitatea co-contractanților și echilibrul negocierilor prevalează. Având un caracter ”derogatoriu” de la dreptul comun, în doctrină s-a arătat că, în ipoteza includerii în contractele civile, clauzele obligatorii din contractele administrative ar fi chiar pasibile de nulitate. Una din modificările aduse OUG nr. 34/2006, prin intermediul OUG nr. 77/2012, a fost recalificarea contractului de achiziție publică dintr-un act pur comercial într-un contract asimilat, potrivit legii, actului administrativ. Contractele încheiate de administrația publică au anumite caracteristici speciale, impuse de interesul public care stă la baza fundamentului încheierii şi executării acestora, fiind considerate contracte publice.

Limitările exercitării dreptului de a fixa clauze obligatorii

Astfel, o consecință directă ar fi aceea a calificării contractului de achiziție publică drept un contract administrativ. Dincolo de dreptul autorității contractante de a fixa clauzele obligatorii specifice unui anumit contract, se poate totuși ridica un semn de întrebare asupra limitelor în care acest drept poate fi exercitat, precum și a posibilităților legal-administrative de a contesta eventualele derapaje. Aceasta, deoarece domeniul achizițiilor publice implică o serie de aspecte specifice ce se grefează pe caracterul administrativ al contractului. Un astfel de aspect rezultă din principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică și a întregului sistem, de altfel, principiile a căror încălcare considerăm că nu poate fi justificată de respectarea interesului public. Ne referim aici cu precădere la necesitatea ca autoritatea contractantă să obțină în cadrul fiecărei proceduri de atribuire valoarea optimă pentru banii cheltuiți (best value for money), deziderat ce nu poate fi obținut decât prin atragerea din piață a celor mai oferte/ofertanți.

În jurisprudență s-a admis că autoritatea contractantă stabilește conținutul clauzelor obligatorii cu respectarea limitelor puterii discreționare recunoscută autorității administrative, prezența acestor clauze fiind subînțeleasă și decurgând din necesitatea realizării interesului general. Limitele în cauză sunt însă lăsate la latitudinea autorității care, într-o accepțiune subiectivă, își exercită atribuția de putere publică prin determinarea acelor clauze cu rol de salvgardare a interesului public. Relevante contextului sunt prevederile art. 8 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ potrivit cărora “la soluționarea litigiilor prevăzute la alin. (2) se are în vedere regula după care principiul libertății contractuale este subordonat principiului priorității interesului public“.

Modul în care clauzele obligatorii interacționează cu negocierea

Cu toate acestea, trebuie întotdeauna avute în vedere dispozițiile art. 15 din Noul Cod Civil potrivit cărora “niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe”. În practica procedurilor de atribuire, prerogativele menționate mai sus pot conduce (și deseori conduc) la introducerea de către autoritatea contractantă a unor clauze contractuale inadecvate/abuzive, ce exced prerogativele conferite prin natura autorității publice, clauze ce nu sunt de natură a conduce la asigurarea cadrului imperativ avut în vedere de legiuitor ci, mai mult, au potențialul de a elimina din competiție actori economici ce pot asigura acea valoare optimă în schimbul fondurilor publice cheltuite, ducând astfel la încălcarea principiului eficienței.

În acest context se pune întrebarea în ce măsură poate fi pusă în discuție de către potențialii ofertanți oportunitatea introducerii unor astfel de clauze de către autoritate. Desigur, interpretarea de către ofertant a caracterului abuziv/inadecvat al clauzelor obligatorii este, cel puțin în primă instanță, tot una de natură subiectivă, motiv pentru care un posibil conflict în această materie va trebui dedus cu necesitate autorităților cu rol administrativ-juridicțional.

Posibilitatea modificării clauzelor în timpul procedurii

Dispozițiile art. 36 alin. (2) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 prevăd faptul că ”o ofertă este considerată neconformă în cazul în care conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunțarea la clauzele respective”. Observăm în primul rând că legiuitorul nu distinge între clauze contractuale obligatorii sau specifice atunci când face referire la propunerile de modificare a acestora. Pe cale de consecință, rezultă că un ofertant poate propune modificări atât a clauzelor contractuale obligatorii, cât și a celor specifice.

Diferența între cele două tipuri de clauze rezidă însă în faptul că dacă în ceea ce privește clauzele convenționale/specifice, caracterul lor negociabil conferă operatorilor economici o libertate cvasi-totală în a solicita modificarea acestora, în ceea ce privește clauzele obligatorii, operatorii economici sunt limitați la solicitarea îndreptării acelor clauze considerate nelegale sau abuzive introduse de autoritățile contractante, clauze a căror introducere nu urmărește coordonatele respectării interesului public aferent implementării/executării contractului și care încalcă principiile statuate la art. 2 (2) din OUG nr. 34/2006.

Pe baza practicii constante a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, interpretarea acestor prevederi este în sensul că autoritatea trebuie să comunice în mod activ cu ofertanții și să își motiveze deciziile relevante, în spiritul respectării principiilor transparenței și tratamentului egal. Prin urmare, autoritatea contractantă nu are dreptul să refuze negocierea sau discutarea modificărilor propuse fără a furniza o justificare. De asemenea, nu va putea să ignore propunerile de modificare a clauzelor contractuale venite din partea potențialilor ofertanți.

Momentul negocierilor și clarificările

În ce privește momentul în care pot fi cerute modificările clauzelor contractuale, perioada destinată formulării clarificărilor pare a fi cea mai oportună din punct de vedere operațional. Conform art. 78 din OUG nr. 34/2006, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire (deci inclusiv aspecte legate de clauzele contractuale), iar autoritatea contractantă are obligația de a răspunde, în mod clar, complet și fără ambiguități, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depășească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări. Posibilitatea autorității contractante de a opera modificări la documentația de atribuire reiese din cuprinsul art. 32 din HG nr. 925/2006, conform căruia „autoritatea contractantă are obligația” să revolving. Astfel, perioada de clarificări conferă cadrul propice discutării clauzelor contractuale, inclusiv a celor obligatorii, în condițiile menționate mai sus, precum și pentru înaintarea eventualelor propuneri de modificare.

O dată expirat termenul de formulare a clarificărilor, ofertanții vor trece la pregătirea/definitivarea ofertelor, operațiuni ce vor trebui să respecte prevederile din documentația de atribuire, astfel cum a fost eventual clarificată/modificată în urma cererilor de clarificare. Aspectele aduse la cunoștința autorității contractante și clarificate/modificate de aceasta din urmă devin obligatorii pentru părți. Astfel, art. 170 al OUG nr. 34/2006 susține că modificările pot fi propuse și în timp ce se depune oferta, dar trebuie ca acestea să nu fie în mod evident dezavantajoase pentru autoritate. În practică, modificările acceptate sunt cele asupra unor clauze discutate în clarificări ori asupra unor clauze nediscutate, dar care să nu fie din categoria celor obligatorii.

Impactul asupra participării pieței și contestarea deciziilor

Astfel, suntem de opinie că acele clauze obligatorii care nu au fost supuse negocierii și nemodificate în perioada de clarificări nu pot fi modificate în raport cu un singur ofertant, în urma depunerii ofertei, pentru a nu încălca principiul transparenței și tratamentului egal. În contextul prezentat, un alt aspect important îl reprezintă posibilitatea de a contesta introducerea anumitor clauze contractuale de către autoritatea contractantă. În practică, autoritatea poate să nu accepte modificarea/excluderea acestora dacă se consideră că nu sunt legale sau abuzive, însă intervenția cumpără o analiză riguroasă a mijloacelor legale disponibile. Autoritatea are capacitatea de a “modela” participarea pieței prin clauzele pe care le propune, iar această posibilitate și efectele sale directe fac ca natura contractului de achiziție publică să aibă aspecte specifice în raport cu contractul administrativ clasic.

Astfel, în practică, menținerea unor clauze dezavantajoase pentru partenerul privat poate duce la renunțarea participării acestuia în cadrul procedurii. În plus, dacă principiul primatului interesului public este suveran, nu putem extinde acest concept la modul absolut fără a considera cazul de control juridic asupra activității autorității. Intervenția unui consultant de specialitate este esențială în interpretarea și formularea unei poziții coerente față de actele/acțiunile autorităților contractante.

Clauzele contractuale obligatorii reprezintă o expresie a puterii autorității publice și au rol de protecție a interesului general.

În cazul Caietului de sarcini, acesta conține în mod obligatoriu specificații tehnice și alte informații despre reglementările obligatorii referitoare la protecția muncii, prevenirea și stingerea incendiilor, protecția mediului și instituțiile competente ce pot furniza informații relevante. Caietul de sarcini stipulează, de asemenea, dacă criteriul de evaluare este „prețul cel mai scăzut” și precizează faptul că cerințele impuse vor fi considerate minimale. În cazul atribuirii contractelor de proiectare a lucrărilor de construcții, Caietul de sarcini va avea ca bază studiul de fezabilitate și tema de proiectare cu elementele caracteristice ale lucrării.

Se recomandă ca fiecare obiect să aibă un număr/cod propriu, iar planșele să fie organizate într-un volum dedicat pentru fiecare obiect, cu planșe principale privind arhitectura, cote, dimensiuni, toleranțe, scheme tehnologice, liste cu dotări etc. În caul în care nu există reglementări tehnice exacte, se marchează ce este necesar în cadrul documentației. Caietul de sarcini se poate pune într-un fișier separat și poate include planuri, breviarele de calcul, și alte elemente necesare pentru cuantificarea valorică și duratei de execuție a lucrărilor.

Aceste fragmente evidențiază necesitatea respectării reglementărilor în elaborarea Caietului de sarcini, precum și a dialogului transparent între autoritatea contractantă și ofertanți în etapa de clarificări pentru a asigura un proces de atribuire echitabil și competitiv.

Detalii suplimentare privind procesul de clarificări și posibilitatea modificării clauzelor în cadrul negocierilor pot fi citite în cadrul prevederilor legale menționate în textul analizat.

tags: #mentiuni #caiet #de #sarcini #clauze #nescrise

Postări populare:

• Recomandări actualizate: monitoare audio pentru bebeluși cu baterii
• Patul bebe cu deschidere laterală: cum să alegi în funcție de spațiu și necesități
• Diversificare la 11 luni: idei de rețete cu orez pentru bebeluș
• Rolul placentei în dezvoltarea bebelușului la 14 săptămâni de sarcină
• Top ginecologi din România — recomandări și păreri