ABSTRACTRequests for clarifications regarding offers submitted by tenderers in a public procurement procedure are a necessary instrument for contracting authorities that allow them to avoid any unjustified rejection of any offer and breach of the general principles described by the national and European provisions.
Questions such as if there is still a debate on the right or obligation to address clarifications are treated in the article.
Key words: clarifications; offers; general principles; financial offer; technical offer.
Considerații generale
Atribuirea contractelor de achiziții publice de către sau în numele autorităților statelor membre trebuie să respecte principiile Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), mai exact libera circulație a mărfurilor, libertatea de stabilire şi libertatea de a furniza servicii, precum şi principiile care derivă din acestea, cum ar fi egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă, proporționalitatea şi transparanţa.
Principiile menţionate mai sus se impun a fi respectate de către o autoritate contractantă, prin comisia de evaluare, atât în perioada demarării procedurii de achiziţie publică, cât şi în perioada de evaluare a ofertelor.
Autoritatea contractantă urmăreşte selectarea ofertei care corespunde cel mai bine cerinţelor descrise în documentaţia de atribuire dintr-un număr cât mai mare de operatori economici în condiţii lipsite de riscuri de favoritism şi arbitrar.
În acest sens, perioada de evaluare este esenţială în cadrul unei proceduri de achiziţie publică.
Selectarea ofertantului câştigător de către comisia de evaluare presupune evaluarea în detaliu a fiecărei oferte depuse, precum şi clarificarea tuturor elementelor vagi şi imprecise descoperite de comisie din cadrul ofertelor prin elaborarea şi transmiterea solicitărilor de clarificări operatorilor economici participanţi.
Fundamentarea acceptării sau respingerii unei oferte trebuie efectuată, sub toate aspectele, prin raportare la probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente sau neclare, care să creeze premisa unei evaluări subiective.
Solicitarea de clarificări de către autoritatea contractantă ofertanţilor, respectiv candidaţilor în perioada de evaluare a ofertelor, reprezintă o prerogativă a autorităţilor contractante stabilită iniţial de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi, ulterior, de Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice.
Prevederile noii legii reprezintă o continuare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii şi ale Hotărârii Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică.
Astfel, conform art. 134 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora.
În cuprinsul articolului, vom analiza prevederile Legii nr. 98/2016 şi ale Hotărârii Guvernului nr. 395/2016, care urmăresc stabilirea regulilor aplicabile procedurilor de achiziţii publice clasice, deoarece considerăm că toate aspectele care vor fi tratate cu privire la achiziţiile clasice sunt aplicabile şi cu privire la celelalte tipuri de achiziţii, cum ar fi achiziţiile sectoriale.
Totodată, tipul clarificărilor ce vor fi discutate în articol urmăreşte să elimine neclarităţile comisiei de evaluare în privinţa ofertelor depuse în scopul adoptării şi fundamentării deciziei finale de admisibilitate sau respingere a ofertelor depuse în cadrul ofertelor, spre deosebire de clarificările cu privire la documentaţia de atribuire.
Clarificări: drept sau obligaţie?
Alin. (1) al art. 92 din legea menţionată stabileşte că autoritatea contractantă are dreptul de a desfăşura dialogul în runde succesive, cu scopul de a reduce numărul de soluţii care urmează să fie discutate în etapa dialogului.
În cadrul acestor runde pot fi adresate clarificări, precizări sau îmbunătăţiri ale ofertelor finale, fără a se ajunge la modificarea elementelor esenţiale ale procedurii de atribuire.
Mai mult, articolul urmăreşte să analizeze problemele întâlnite în practică, respectiv să observe diferenţele între legislaţia nouă şi cea veche prin raportare la jurisprudenţa naţională şi europeană, pentru a se putea formula o concluzie în privinţa elementelor de noutate în secţiunea clarificărilor.
Drept sau obligaţie? Conform art. 209 din lege, în cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, într-un anumit termen, ofertanţilor clarificări sau completări ale documentelor prezentate de către aceştia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare.
Pe de altă parte, art. 134 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 menţionează obligaţia comisiei de evaluare de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte.
Prin analizarea modului de formulare a celor două articole, se poate concluziona faptul că dezbaterea privind existenţa unui drept sau a unei obligaţii a autorităţii contractante este, în continuare, actuală şi ar putea genera soluţii contrare în practica instanţelor judecătoreşti şi în contextul legislaţiei în vigoare, formată din Legea nr. 98/2016 şi Hotărârea Guvernului nr. 395/2016.
Legiuitorul vorbeşte atât despre "un drept" al autorităţii contractante, cât şi despre "o obligaţie".
Însă, dacă cele două articole vor fi interpretate în ansamblu lor, fără a fi scoase din context, se va ajunge la concluzia că vorbim despre un drept al autorităţii contractante de a solicita clarificări/completări cu privire la ofertele depuse.
Obligaţia de a solicita clarificări intervine în momentul în care comisia de evaluare are neclarităţi sau incertitudini cu privire la ofertele analizate în ansamblul lor, în scopul de a evita eliminări nejustificate ale ofertelor depuse şi încălcarea principiilor generale descrise în art. 2 alin. (2) din lege.
Chiar alineatul (2) al articolului 134 conturează o ipoteză de lucru şi prevede faptul că, înainte de a lua o decizie de respingere a candidaturii/ofertei ca inacceptabilă, comisia de evaluare solicită clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate iniţial de candidat/ofertant/subcontractant/terţ susţinător cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 60 alin. (1) lit. d) şi e) din lege.
Prin prezentarea acestei ipoteze, legiuitorul a încercat să descrie principiul prevăzut la alineatul (1), în sensul că comisia de evaluare nu are dreptul de a elimina în mod arbitrar o ofertă depusă, în termen, în cadrul procedurii, având obligaţia de a solicita clarificări cu privire la oferta respectivă înainte de eliminarea ei din cadrul procedurii de atribuire.
Mai mult, în cazul în care există o prevedere expresă în acest sens, comisia de evaluare este obligată să se conformeze.
În jurisprudenţa naţională, s-a stabilit faptul că, pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de către aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.
O decizie interesantă este cea în care s-a afirmat că, în cazul în care există contradicţii între înscrisurile depuse de ofertant, autoritatea contractantă are dreptul şi obligaţia să solicite clarificări ofertantului înainte de a decide cărui act îi acordă relevanţă probatorie.
Jurisprudența europeană relevantă
Mergând mai departe, din jurisprudenţa europeană, Decizia Curţii de Justiţie în Cauza C-599/1012 este relevantă sub aspectul evidenţierii unui drept sau a unei obligaţii a autorităţii contractante.
În cadrul unei proceduri de cerere de ofertă restrânsă, autoritatea contractantă a adresat solicitări de clarificări la doi candidaţi, printre altele cu privire la preţurile anormal de scăzute propuse.
În urma furnizării răspunsurilor, cei doi candidaţi au fost excluşi din procedură pe motivul lipsei unui răspuns concludent în privința ofertei financiare şi pentru nerespectarea unor cerinţe din caietul de sarcini.
În ceea ce priveşte oferta anormal de scăzută, Curtea a concluzionat faptul că legiuitorul Uniunii a înţeles să oblige autoritatea contractantă să verifice elementele ofertelor care prezintă un caracter anormal de scăzut, impunându-i în acest scop obligaţia de a solicita candidaţilor să furnizeze dovezile necesare pentru a demonstra că aceste oferte sunt serioase.
Observaţii cu privire la oferta anormal de scăzută: Lista prevăzută la articolul 55 alineatul (1) al doilea paragraf din Directiva 2004/18 nu este doar indicativă şi nu acordă autorităţilor contractante libertatea de a stabili care sunt elementele pertinente înainte de a înlătura o ofertă care pare anormal de scăzută.
Pe de altă parte, efectul util al articolului 55 implică faptul că revine autorităţii contractante sarcina de a formula clar solicitarea adresată candidaţilor în cauză, pentru a-i pune pe aceştia în măsură să justifice deplin şi util caracterul serios al ofertelor lor.
În cazul preţului neobişnuit de scăzut, există o prevedere expresă care obligă autoritatea contractantă să solicite clarificări.
În această situaţie, autoritatea va avea obligaţia de a solicita clarificări în privinţa ofertei financiare depuse pentru a determina caracterul serios al acesteia şi intenţia ofertantului de a se angaja juridic în executarea cu succes a contractului.
Totodată, în raport cu Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Legea nr. 98/2016 adoptă o nouă abordare prin concentrarea atenţiei asupra stabilirii drept câştigătoare a unei oferte serioase, fără a mai exista vreo condiţionare de o decizie de respingere a ofertei de către autoritatea contractantă.
Articolul 210 alin. (1) din lege stabileşte că, în cazul unei oferte care are un preţ sau cost aparent neobişnuit de scăzut în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costul propus.
Aceeaşi obligaţie de a solicita clarificări s-a menţinut şi în legislaţia actuală, respectiv art. 210 invocat mai sus.
În procedura de examinare a ofertelor, solicitarea de clarificări constituie o cerinţă fundamentală în materia atribuirii contractelor de achiziţii publice, în vederea evitării arbitrariului din partea autorităţii contractante şi a garantării unei concurenţe sănătoase între întreprinderi.
Jurisprudenţa naţională a subliniat faptul că autoritatea contractantă are obligaţia nu doar de a solicita justificarea preţului ofertat, ci şi de a verifica răspunsurile primite.
Verificarea presupune, în primul rând, verificarea validităţii şi a veridicităţii documentelor prezentate drept dovezi. Nu este suficientă prezentarea oricărui înscris, ci acesta trebuie să fie semnat.
În ceea ce priveşte oferta neclară sau imprecisă cu specificaţiile tehnice din caietul de sarcini, Curtea a arătat că Directiva 2004/18 nu cuprinde nicio dispoziţie explicită privind măsura ce trebuie luată în cazul unei oferte imprecise sau neconforme.
Nicio dispoziţie din directivă şi nici principiul egalităţii de tratament, respectiv obligaţia de transparenţă, nu determină ca autoritatea contractantă să fie obligată să contacteze candidaţii în cauză.
Concluzia Curţii a fost că pentru ofertele imprecise sau neconforme, art. 2 din Directiva 2004/18 nu se opune inexistenţei unei dispoziţii naţionale care să oblige contactarea candidaţilor înainte de a respinge din cauza caracterului lor imprecis sau neconform cu aceste specificaţii.
Cu toate acestea, art. 2 din directivă nu se opune ca, în mod excepţional, datele referitoare la ofertă să poată fi corectate sau completate punctual, întrucât necesită o clarificare sau pentru a înlătura erori materiale evidente, cu condiţia ca această modificare să nu determine propunerea, în realitate, a unei noi oferte.
Trebuie subliniat faptul că caracterul facultativ al solicitării de clarificări este pronunţat de instanţa europeană în contextul în care nu există nicio prevedere obligatorie pentru autoritatea contractantă în acest sens.
Se poate observa diferenţa de abordare a Curţii de Justiţie în cazul celor două ipoteze din hotărâre, respectiv când există o prevedere expresă şi când nu există o asemenea prevedere.
Un contract de achiziție nu se modifică atunci când proiectul devine incomod. Se modifică doar atunci când legea, documentația și realitatea din teren permit asta.
În practică, cele mai multe probleme nu apar din intenția de a ajusta contractul, ci din felul în care este justificată schimbarea.
Modificări ale contractelor în contextul clarificărilor
În materia achizițiilor publice, modificarea contractului nu este o simplă negociere comercială între două părți care vor să meargă mai departe.
Aici apare linia de demarcație pe care multe echipe o subestimează.
Nu orice schimbare este interzisă. Dar orice schimbare trebuie testată juridic și contractual înainte de a fi formalizată.
Primul este filtrul contractual: contractul și documentația de atribuire pot conține clauze de revizuire sau opțiuni clare, precise și previzibile.
Dacă aceste clauze sunt bine redactate, ele oferă de multe ori cea mai sigură bază pentru modificare.
Al doilea este filtrul factual: Modificarea trebuie să răspundă unei situații reale, verificabile și contemporane cu execuția.
Al treilea este filtrul legal: Chiar dacă părțile sunt de acord și chiar dacă schimbarea pare rezonabilă comercial, ea trebuie să se încadreze în cazurile permise de regimul achizițiilor publice.
Aici nu ajută formulele generale. Sună simplu. În practică, nu este.
Spre exemplu, existența unei nevoi suplimentare nu este suficientă prin ea însăși. La fel, o modificare de termen nu este neutră juridic. Uneori este doar consecința legitimă a unor impedimente reale. Alteori maschează o execuție întârziată fără justificare suficientă.
O modificare devine periculoasă atunci când schimbă natura contractului sau echilibrul economic în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut inițial. Acesta este punctul critic pentru companii.
De multe ori, presiunea comercială împinge echipele spre soluții rapide: extindem obiectul, mutăm cantități, recalibrăm prețuri, împingem termenele și continuăm.
Mai ales în contractele de lucrări, tentația de a „absorbi” prin act adițional deficiențe de proiectare, cantități insuficient evaluate sau condiții de teren insuficient investigate este mare.
Cele mai sensibile modificări sunt, de regulă, cele privind prețul, durata și obiectul contractului.
Ajustările de preț trebuie citite împreună cu mecanismele contractuale și cu temeiul legal aplicabil. Nu orice creștere a costurilor din piață justifică automat o majorare.
Prelungirea duratei de execuție cere aceeași disciplină. Modificarea obiectului contractului este, însă, testul cel mai dur.
Un act adițional bun nu începe cu forma finală a documentului. Începe cu dosarul care îl susține. În proiectele complexe, justificarea trebuie construită aproape ca pentru o dispută care ar putea apărea mai târziu.
Aici se vede diferența dintre o abordare reactivă și una strategică. O abordare reactivă caută argumente după ce decizia a fost deja luată. Clauzele de revizuire sunt, de multe ori, prima linie de apărare. Dar funcționează doar dacă sunt redactate clar, precis și previzibil.
O clauză care spune generic că părțile pot adapta contractul la nevoile proiectului oferă foarte puțină protecție. Pentru companii, lecția este simplă: riscul modificării se gestionează încă din etapa de ofertare și negociere.
Cea mai frecventă greșeală este folosirea actului adițional ca instrument de corectare a unei probleme de management, nu a unei situații juridic justificabile.
A doua este subdocumentarea. Mai există o eroare care apare des în companii cu presiune mare pe livrare: departamentul operațional vede necesitatea, departamentul financiar vede costul, dar analiza juridică intră târziu.
Tocmai de aceea, într-un proiect sensibil, analiza modificării trebuie făcută integrat - contractual, tehnic și litigios.
Înainte de a merge mai departe, compania trebuie să verifice dacă situația era previzibilă la data ofertei, dacă există notificări și documente suport suficiente, dacă modificarea schimbă echilibrul economic sau obiectul contractului și dacă există o alternativă juridic mai sigură.
În mandate complexe, această evaluare merită făcută devreme, înainte ca pozițiile să se rigidizeze.
Un contract de achiziție bine modificat nu este cel care rezolvă doar urgența de azi.
Achiziția publică: fluxuri și etape
3.1. Cum se cumpără bunuri sau servicii? Ori de câte ori o autoritate contractantă are nevoie de anumite produse, servicii sau lucrări, aceasta are, în principiu, două opțiuni: să le achiziționeze de pe piață, să le realizeze intern, în cadrul propriei organizații.
În situația in care le achizitionează de pe piață acest lucru se realizează prin atribuirea de contracte de achiziție publică/concesiune sau acorduri cadru.
În situația în care se realizează la nivel intern, fără a apela la resurse externe, acest lucru se poate materializa în două forme: fără crearea unei entități distincte de autoritatea contractantă sau prin crearea unei entități distincte de autoritatea contractantă.
Achizițiile publice sunt procese destul de complexe, care pot crea probleme și celor mai experimentați practicieni, din motive care țin de legislație complicată, neclară și care se schimbă constant.
Scopul nostru nu este de a explica legislația sau de a produce un ghid care să ajute o instituție sau un ofertant să realizeze o procedură, ci își propune să ofere principalele direcții pentru orice persoană care vrea să înțeleagă principiile achizițiilor publice și care vrea să urmărească modul în care o instituție realizează astfel de proceduri.
3.2. Câteva reglementări legate de achiziții: Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice; Hotărârea de Guvern nr. 395 din 2 iunie 2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016;
Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale; Hotărârea nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016;
Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii; Hotărârea nr. 867/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii din Legea nr. 100/2016.
OUG nr. 13 din 20 mai 2015 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice; Ordonanţa de urgenţă nr. 98/2017 privind funcţia de control ex ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziţie publică.
Dacă vă interesează un ghid despre cum se realizează achiziții publice, însoțit de o bibliotecă de spețe, puteți consulta materialul pregătit de Agenția Națională pentru Achiziții Publice (ANAP).
3.3. Etapele procedurii de achiziție: Planificarea; Identificarea necesităților; Poate include consultarea pieței; Elaborarea referatelor de necesitate; Întocmirea documentației de atribuire, inclusiv a strategiei de contractare; Aprobarea documentației de atribuire; Organizarea procedurii și atribuirea contractului; Publicarea documentației de atribuire; Realizarea procedurii propriu-zise; Anunțarea câștigătorului/câștigătorilor; Încheierea unuia sau mai multe contracte/anularea procedurii de achiziție; Etapa post atribuire contract/acord-cadru, respectiv executarea şi monitorizarea implementării contractului/acordului-cadru.
3.4. Praguri: Modul în care se organizează achizițiile publice depinde de mai multe elemente. Însă principalul criteriu care determină ce tip de procedură se aplică depinde de valoarea achiziției. Limitele valabile până la 13 septembrie 2022 și după această dată prin Legea 208/2022.
3.5. Tipurile de proceduri: Licitația deschisă; Licitația restrânsă - 2 etape; Negocierea competitivă - 2 etape; Dialogul competitiv - 3 etape; Parteneriatul pentru inovare; Negocierea fără publicare prealabilă; Procedura proprie; Achiziția directă.
3.6. Obligații de transparență ale instituțiilor publice: Autoritățile contractante au anumite obligații de transparență cu privire la proceduri, documente, rezultate și altele comensurate cu reglementările.
Acest material a prezentat principii, reglementări și practici privind modul în care clarificările influențează decizia de admisibilitate sau respingere a ofertelor în contextul caietului de sarcini incomplet.
Pentru detalii comparative, consultarea directivelor și a deciziilor CJUE, precum și a legislației naționale, este recomandată în practică să se verifice ultimele modificări legislative recente.
Este important ca autoritățile contractante să asigure o fundamentare riguroasă a deciziilor prin probe concludente și să evite evaluările subiective sau arbitraritatea, ținând cont de drepturi și obligații în clarificări.
tags: #aditionare #contract #din #cauza #unui #caiet